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Además de su impacto estadístico, el gran interés de la Sentencia radica en la interpretación extensiva que realiza el Tribunal Federal del término “inversión” previsto en el Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones firmado entre España y Venezuela el 2 de noviembre de 1995 (“APPRI España-Venezuela”), aún a riesgo de no mitigar la posibilidad de “treaty shopping” por parte de nacionales de terceros Estados.

1. El arbitraje de referencia fue instado por Clorox España en el marco del APPRI España-Venezuela. Las partes acordaron que fuese aplicable a la controversia el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en su versión de 2010 (el “Reglamento CNUDMI”), estableciéndose la sede en Ginebra. El 20 de mayo de 2019 el Tribunal Arbitral, compuesto por tres árbitros de reconocido prestigio, emitió el laudo, en virtud del cual decidió que carecía de jurisdicción para conocer de la disputa bajo los auspicios del APPRI España-Venezuela y condenó a la Demandante al pago de las costas del procedimiento y demás gastos de la contraparte.

Según el Tribunal Arbitral, la interpretación del término “inversión” previsto en el APPRI España-Venezuela, en concordancia con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, exigía una “acción de invertir” por parte del inversor. El Tribunal Arbitral constató, en el seno del procedimiento, que la inversión en Clorox Venezuela había sido realizada por dos mercantiles estadounidenses que posteriormente constituyeron la sociedad Clorox España para transferirle a esta sus acciones en la entidad venezolana sin que constase contraprestación alguna. En consecuencia, la “acción de invertir” de Clorox España no había tenido lugar.

Al determinar que la inversión no estaba protegida por el APPRI España-Venezuela, el Tribunal Arbitral se declaró incompetente y estimó que no era necesario entrar a analizar otras objeciones a la jurisdicción que había planteado la Demandada en el procedimiento arbitral, señaladamente, la relativa al abuso del derecho en la búsqueda de protección del APPRI España-Venezuela.

2. En el marco de la solicitud de anulación, el Tribunal Federal rechazó el razonamiento establecido en el Laudo y determinó, en esencia, que el Tribunal Arbitral había introducido un nuevo requisito no previsto en el APPRI, denegando indebidamente la protección a la inversión. Sobre la base de las mismas fuentes tomadas en consideración por los árbitros -el texto del APPRI España-Venezuela y la interpretación de los términos “inversor” e “inversión” a la luz de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados- el Tribunal Federal consideró que no era exigible que Clorox España realizara una “acción de inversión” y procedía la anulación del Laudo.

El Tribunal Federal reconoció que el “treaty shopping” y el origen de los fondos constituye en efecto, una preocupación genuina en el arbitraje de protección de inversiones. Y en este sentido, destacó que muchos Tratados de inversión contienen cláusulas expresas de denegación de beneficios, para excluir tales acciones. Sin embargo, para el Tribunal Federal este no era el caso del APPRI España-Venezuela, que por su amplitud y en ausencia de disposición expresa en contrario, hacía razonable asumir que únicamente la nacionalidad del poseedor de la inversión -y no el origen de los fondos- fuera relevante para el establecimiento de la jurisdicción del Tribunal Arbitral.

3. No obstante, a pesar de ampliar el alcance del concepto de inversión previsto en el APPRI, el Tribunal Federal consideró que una objeción relacionada con el abuso del derecho sí podría ser determinante para impedir la jurisdicción del Tribunal Arbitral en aquellas situaciones en que la adquisición de nacionalidad -asociada a la protección del APPRI aplicable- ocurriese en un momento en que la disputa ya era previsible. Sin embargo, el Tribunal Federal descartó entrar en el fondo de esta cuestión y decidió devolver el caso a los árbitros (a solicitud de la demandada) para que estos decidieran sobre las restantes objeciones a la jurisdicción que les habían sido planteadas y quedaron sin tratar.

4. La definición del concepto de inversión ha sido uno de los principales temas sustantivos de los laudos dictados en materia de protección de inversiones en los últimos años, con lo que se demuestra que la discusión sobre el alcance del término no es pacífica. La carencia de un contenido determinado del término hace que el mismo únicamente pueda ser satisfecho a través de análisis casuísticos, especialmente los formulados por tribunales arbitrales al momento de solucionar un conflicto entre un inversionista y un Estado.

El Tribunal Federal acertó cuando puso de manifiesto la inexistencia de un concepto único de inversión, pues el manejado en el ámbito económico, donde tiene su origen el término, debe diferenciarse del concepto jurídico. Y, por otra parte, en este último sector no existe acuerdo sobre una definición única e indubitada, sino que la amplitud y flexibilidad del concepto son rasgos que lo caracterizan. Mientras los economistas fundamentalmente diferencian entre las inversiones extranjeras directas y las inversiones en cartera, en el marco de la ciencia jurídica, se pueden encontrar conceptos de inversión distintos entre las diferentes legislaciones nacionales, sistemas regionales, Tratados de inversión y en el propio Derecho internacional general, pues cada uno contiene su propio concepto de inversión.

5. En definitiva, la interpretación del término inversión determina el ámbito de aplicación del APPRI y se coloca en la base de toda futura interpretación del mismo. Los Estados receptores como en este caso Venezuela buscarán delimitarlo, ponerle coto a su interpretación extensiva que puede ir en perjuicio de su propia soberanía, los inversores extranjeros querrán todo lo contrario, y la práctica mayoritaria de los tribunales arbitrales y de jurisdicciones marcadamente pro-arbitraje como la Suiza, ha demostrado ser sensible a esta última postura.

Desde un punto de vista práctico, mientras más amplio y flexible sea el concepto de inversión, más operaciones económicas quedan cubiertas por el sistema internacional de protección de inversiones, con sus garantías y estándares de salvaguardia; más reclamaciones pueden someterse a arbitraje internacional. Esta visión pragmática es precisamente la que ha venido adoptando el Tribunal Federal de Suiza (vid. sección 3.4.2.2 de la Sentencia).

6. Sin embargo, llegados a este punto, se hace necesario un análisis de la definición concreta de “inversión” contenida en el APPRI España-Venezuela que permitirá al lector atento apreciar que la delimitación del alcance del concepto efectuada por el Tribunal Arbitral, y en especial la exigencia de una “acción de inversión” era perfectamente coherente con el texto del APPRI, máxime si se compara con lo previsto en otros Acuerdos de inversión suscritos por España.

El artículo I (2) del APPRI España-Venezuela establece que:

 “Por “inversiones” se designa todo tipo de activos, invertidos por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante [cursiva añadida] y, en particular, aunque no exclusivamente, los       siguientes:

a) Acciones, títulos, obligaciones y cualquier otra forma de participación en sociedades…”

Esta disposición, interpretada por el Tribunal Arbitral de acuerdo con el art. 31 (1) de la Convención de Viena (aplicable al caso como parte de la costumbre internacional, aunque Venezuela nunca la hubiese ratificado), requería que, para constituir una inversión protegida, la tenencia de acciones resultase de un “acto de invertir por un inversor de una Parte Contratante”. Para los árbitros ello no impedía la eventual tenencia indirecta de una inversión, pero en cualquier caso debía existir una acción de invertir, independientemente de cómo se organizara el inversor para administrar su inversión.

Otros APPRIs como el suscrito entre España y Cuba, son manifiestamente claros en no exigir tal “acción de inversión”:

“2. Por “inversiones” se designa todo tipo de activos tales como bienes y derechos de toda naturaleza, adquiridos de acuerdo con la legislación del país receptor de la inversión y en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes: a) Acciones y otras formas de participación en sociedades…”

En el seno del procedimiento, el Tribunal Arbitral constató que Clorox España no había efectuado contraprestación alguna en la adquisición de las acciones de Clorox Venezuela, y como hemos visto, determinó que tal inversión no se encontraba protegida por el APPRI.

7. En conclusión, la interpretación pragmática dada por el Tribunal Federal de Suiza al término inversión tipificado en el APPRI España-Venezuela implicó una ampliación sustancial de su alcance y, por tanto, de las inversiones que podrían estar cubiertas por el Tratado. Sin embargo, la interpretación que habían efectuado los árbitros en el Laudo anulado, con la exigencia de una “acción de inversión” al reclamante, resultaba a nuestro entender coherente con el APPRI España-Venezuela, con la Convención de Viena y con el objetivo de mitigar situaciones de “treaty shopping” y posibles prácticas abusivas para obtener la protección de determinados Tratados de inversión. Consciente de esto último, el Tribunal Federal decidió devolver el caso a los árbitros para que estos pudieran abordar otras objeciones como la relativa al eventual abuso del derecho, principio del Derecho internacional que forma parte del orden público suizo. Seguiremos atentos la evolución de esta controversia.

Enrique LINARES RODRÍGUEZ

Stampa Abogados

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid