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El Ministerio Federal de Justicia de Alemania ha presentado en febrero de este año un proyecto de ley con el fin de modernizar el procedimiento arbitral.

El objetivo de esta reforma es hacer de Alemania un lugar más atractivo para la proliferación del arbitraje, tanto a nivel doméstico como internacional. La anterior reforma se llevó a cabo hace 25 años, por lo que ahora, la nueva fórmula busca implementar normas que fomenten la aplicación de los avances acaecidos en el campo de la digitalización y desarrollen la práctica del arbitraje.

Como es sabido, en Alemania, la ley de arbitraje se encuentra dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“ZPO” por sus siglas en alemán). En ella, los siguientes cambios están previstos.

 

  1. Libertad de forma del acuerdo arbitral en negocios empresariales

El proyecto prevé que los acuerdos arbitrales entre empresas y/o empresarios en el marco de su actividad económica no sean objeto de determinados requisitos formales. La ley en vigor exige el cumplimiento de determinados formalismos para que un acuerdo arbitral sea válido. Sin embargo, interesante es que, ya la anterior ley a la de 1998, tampoco exigía determinados formalismos para que un acuerdo arbitral fuera válido.

No obstante, la notoria libertad que se pretende otorgar plantea una problemática en la práctica, ya que prescindir de cualquier requerimiento de forma, como la exigencia de que la cláusula compromisoria esté por escrito, tiene el potencial riesgo de provocar disputas sobre la existencia y el contenido de dicho, trayendo consigo problemas de inseguridad jurídica con respecto a la jurisdicción alemana.

Una cláusula arbitral suele contener el acuerdo de la institución que fuera a administrar el arbitraje, la lengua del procedimiento, el número de árbitros, cómo se van a nombrar éstos, etc. Si no hay una cláusula escrita, estas circunstancias podrían tener que discutirse, enfrentando posiciones antes de iniciarse el propio procedimiento.

Es probable que la renuncia a cualquier requisito formal perjudique la comerciabilidad de los laudos arbitrales alemanes y, por tanto, vaya en detrimento del objetivo de aumentar el atractivo de Alemania como sede de arbitraje, ya que, según el Art. II, párrafo 1, de la Convención de Nueva York, los Estados contratantes «…reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen…».

A la par, en dicha convención, el principio de la nación más favorecida del Art. VII, párrafo 1, permite a una parte de arbitraje invocar requisitos formales menos estrictos en virtud de la legislación nacional del Estado en el que desea ejecutar un laudo arbitral («…la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque…»). Sin embargo, las partes de un laudo arbitral con sede de arbitraje alemana sólo se verán favorecidas si existe tal normativa en el estado donde el laudo se fuera a ejecutar.

 

  1. Publicación de laudos

Se recoge expresamente la posibilidad de que los árbitros puedan publicar laudos siempre que las partes dieran su consentimiento, y éste se considera otorgado tácitamente cuando las partes no se oponen a una publicación. La finalidad de esta medida es dar transparencia a las decisiones arbitrales en el ámbito económico y comercial, para fomentar así el buen desarrollo del Derecho.

 

  1. Voto Particular

El borrador de ley también prevé aclaraciones sobre la admisibilidad de los votos particulares. Se propone ahora una disposición según la cual un árbitro puede exponer su opinión discrepante sobre el laudo arbitral, o su motivación, en un voto particular. La opinión disidente de un árbitro ha albergado hasta ahora el riesgo de que afectara al laudo arbitral nacional de tal forma que éste pudiera ser anulado por un el tribunal jurisdiccional competente, o de que un laudo arbitral extranjero pudiera ser rechazado en Alemania.

Al respecto, se argumenta que publicar y emitir un voto particular viola el secreto de las deliberaciones, provocando este acto que el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral pudiera ser contrario al orden público alemán. Esta opinión se ha visto alentada sobre todo por un obiter dictum del Tribunal Regional Superior de Fráncfort del Meno, que expresó serias reservas sobre los votos especiales (decisión de 16 de enero de 2020, asunto nº 26 Sch 14/18).

 

  1. Nombramiento de árbitros en procedimientos de arbitraje multiparte

El borrador también prevé una disposición sobre el nombramiento de árbitros en procedimientos de arbitraje multiparte. Con ello se colmaría una laguna normativa relevante en la práctica para los procedimientos ad hoc, ya que las anteriores disposiciones legales sobre el nombramiento de árbitros se redactaron bajo la premisa de que los procedimientos de arbitraje albergaran a un único demandante y demandado.

 

  1. Medidas provisionales o cautelares

El borrador también considera que las medidas provisionales o cautelares ordenadas por un tribunal arbitral con sede en el extranjero puedan ser autorizadas por el órgano jurisdiccional competente para su ejecución en Alemania (sección 1025 (2) ZPO-E en relación con la sección 1041 (2) ZPO-E). Con ello se pretende aclarar la hasta ahora controvertida cuestión de la posibilidad de dicha autorización.

 

  1. Audiencias por videoconferencia y laudos electrónicos

Se confirma el que las audiencias orales ante tribunales arbitrales puedan ser realizadas a través de videoconferencias. Estas modificaciones van en línea con la legislación del Ministerio Federal de Justicia en pos del fomento de videoconferencias en juzgados civiles y otros juzgados de especializados.

Además, el borrador también contempla que los laudos en el futuro puedan ser emitidos de forma electrónica (a través de una firma electrónica certificada para los árbitros), herramienta y opción que ya existe para los jueces del ente jurisdiccional.

 

7. Procedimientos ante juzgados

De acuerdo con el borrador, también se introducirán modificaciones para las actuaciones en el ámbito jurisdiccional que estén relacionadas con un procedimiento arbitral. En particular, se modificarán los procedimientos de anulación y de ejecución de laudos, ya que se brindará a las partes la posibilidad de presentar escritos en inglés, con el objetivo de ganar en eficacia procesal y ahorrar en gastos de traducción.

El borrador autoriza a los diferentes estados federados a crear las condiciones necesarias para poder llevar a cabo todos los procedimientos en inglés. Así pues, serían competentes para escuchar acerca de estos procedimientos los así llamados Commercial Courts, que se crearán para estar al cargo de esta actividad. Igualmente, para poder proceder con procedimientos judiciales en inglés, las partes lo deberán haber acordado expresa o tácitamente (por ejemplo, si están representadas por un abogado, han de haber comparecido en inglés sin objeción alguna).

Sin embargo, no todos los procedimientos son susceptibles de realizarse en ingés, ya que aquéllos ante el Tribunal Federal de Justicia (Bundesgerichtshof, BGH), requerirán que el BGH aprueba que éstos se puedan desarrollar en inglés. Igualmente, el BGH podría exigir que el procedimiento continúe en alemán sin necesidad alguna de motivación.