La posibilidad de utilizar el instrumento de Discovery en procedimientos de arbitraje ha sido limitada por la decisión del Tribunal Supremo de EE.UU. del 14 de junio de 2022.
De acuerdo con el artículo § 1782 28 U.S.C. (1), los tribunales estadounidenses pueden, por lo general, obligar a personas y empresas situadas en su distrito judicial a prestar declaración o a presentar documentos que puedan ser utilizados en un “proceeding in a foreign or international tribunal” (procedimiento ante un tribunal extranjero o internacional), independientemente de dónde se encuentre el proponente y de que los testigos no tengan nada que ver con el procedimiento en cuestión (terceras personas).
Ahora, la posibilidad de utilizar el instrumento de Discovery en virtud del artículo § 1782 del 28 U.S.C. en los procedimientos privados de arbitraje ha sido limitada por la decisión del Tribunal Supremo de EE.UU. del 14 de junio de 2022. El Tribunal Supremo de EE.UU. ha sentenciado que los tribunales de arbitraje constituidos de forma privada no entran en la definición de “tribunal extranjero o internacional” del artículo § 1782 28 U.S.C. En consecuencia, las partes de dichos arbitrajes ya no pueden solicitar la presentación de pruebas en los Estados Unidos en virtud de esta normativa.
La decisión del Tribunal Supremo de EE.UU. se emitió en relación con unas mociones presentadas (i) en un procedimiento de arbitraje comercial bajo las normas del Instituto Alemán de Arbitraje (DIS) (2) y (ii) en un procedimiento de arbitraje ad hoc de protección de inversiones ya en curso bajo las normas de la CNUDMI. Según el Tribunal Supremo de EE.UU., el artículo § 1782 28 U.S.C. no es aplicable en estos dos procedimientos.
En el primer procedimiento, ZF Automotive US, Inc, una filial estadounidense del grupo alemán ZF Friedrichshafen, había vendido dos unidades de negocio a Luxshare, Ltd, una empresa con sede en Hong Kong. Posteriormente, Luxshare había alegado que ZF Automotive U.S. Inc. había ocultado información sobre las divisiones vendidas para obtener un precio de compra inflado. El objetivo del Discovery de los Estados Unidos era encontrar pruebas que apoyaran estas alegaciones.
En el segundo caso, AlixPartners, LLP, et al. v. The Fund for Protection of Investor’s Rights in Foreign States, se trataba de una disputa entre la República de Lituania y un inversor ruso en el banco lituano insolvente, Banka SNORAS AB, basada en el Tratado de Protección de Inversiones Ruso-Lituano. Tras la apertura del procedimiento de insolvencia, las autoridades lituanas habían nombrado al director general de la consultora AlixPartners LLP, con sede en Nueva York, como administrador concursal temporal del SNORAS. El inversor ruso había iniciado un procedimiento de arbitraje de inversión en el marco de la CNUDMI por expropiación y, posteriormente, presentó una solicitud en virtud del artículo §1782 28 U.S.C. en la que pedía información sobre el papel del CEO como administrador temporal.
El razonamiento del Tribunal Supremo de EE.UU. se basa en la redacción de la norma, la historia legislativa y en una interpretación teleológica. El Tribunal consideró que el término “tribunal” no abarca necesariamente sólo los tribunales ordinarios. El término es lo suficientemente amplio como para abarcar otros órganos judiciales. Sin embargo, en opinión del Tribunal Supremo de EE.UU., este órgano tendría que tener poder de decisión delegado por un Estado, es decir, ejercer poderes soberanos. El Tribunal señaló que, de acuerdo con el significado literal del término “tribunal extranjero”, debe entenderse que el órgano judicial forma parte de un Estado extranjero y no que simplemente esté situado en un Estado extranjero. En opinión del Tribunal Supremo de los EE.UU., esto también se pone de manifiesto en el hecho de que la concesión de una moción en virtud del artículo § 1782 28 U.S.C. permite que la decisión sobre el curso de la presentación de pruebas se refiera a la práctica jurídica y a las normas procesales del Estado extranjero. Según el Tribunal Supremo de EE.UU., este lenguaje establecer las reglas, o que un “tribunal internacional” requiere la participación de dos o más naciones.
Para una mayor justificación, el Tribunal se basó tanto en la historia de la disposición como en su propósito legal. Según el Tribunal, la disposición se estableció originalmente para promover la deferencia hacia otros Estados y los organismos gubernamentales e intergubernamentales que han creado, así como para fomentar la asistencia mutua. En un procedimiento llevado a cabo únicamente entre dos particulares ante un tribunal arbitral de cualquier tipo constituido de forma privada, este propósito difícilmente puede alcanzarse. Además, el Tribunal Supremo de EE.UU. indicó que una interpretación estricta del artículo §1782 28 U.S.C. sería coherente con las disposiciones de la Ley Federal de Arbitraje, según la cual el Discovery en los arbitrajes nacionales ante un organismo no gubernamental sólo está disponible en circunstancias mucho más limitadas.
Con estos antecedentes, el Tribunal Supremo de los EE.UU. en el caso Z.F. Automotive U.S. Inc. v. Luxshare Inc. no consideró que el tribunal arbitral constituido bajo las normas del Reglamento de Arbitraje de la DIS fuera un “tribunal” en el sentido del artículo §1782 28 U.S.C. porque no tenía poder de adjudicación conferido por un Estado.
Con respecto al segundo procedimiento, AlixPartners LLP et al. v. The Fund for Protection of Investor’s Rights in Foreign States, el Tribunal Supremo de los EE.UU. también rechazó en última instancia la calificación del tribunal arbitral como “tribunal” en el sentido del artículo §1782 28 U.S.C., a pesar de la participación de un Estado en el procedimiento de arbitraje, ya que los dos Estados implicados eran completamente libres en el desarrollo del procedimiento de arbitraje y, con la forma de arbitraje ad hoc, se había elegido precisamente una forma en la que el tribunal arbitral no tiene poder de decisión delegado.
Con su interpretación restrictiva del artículo §1782 28 U.S.C., el Tribunal Supremo se sumó a la opinión de los Tribunales de Apelación del Segundo, Quinto y Séptimo Circuito, que habían rechazado previamente las peticiones de arbitraje privado en su jurisprudencia, y rechazó la interpretación amplia del término defendida por los Tribunales de Apelación del Cuarto y Sexto Circuito. Al mismo tiempo, el Tribunal Supremo de EE.UU. se distanció de su sentencia anterior (Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241), según el cual el artículo §1782 28 U.S.C. podía utilizarse para obtener pruebas en apoyo de procedimientos de arbitraje comercial en el extranjero.
Con su decisión, el Tribunal Supremo de EE.UU. ha restablecido la seguridad jurídica. La decisión promueve la igualdad de trato de las partes en el arbitraje, ya que las partes en el arbitraje internacional ya no pueden basarse en diferentes normas de Discovery.
El alcance de la revelación de pruebas en el arbitraje internacional privado vendrá determinado más que antes por el acuerdo contractual de las partes, la capacidad de los tribunales de arbitraje para ejercer el poder de adjudicación delegado por un Estado y la capacidad de los tribunales locales para proporcionar recursos adicionales a las partes. Por lo tanto, se aconseja a las partes que en el futuro examinen el contenido del acuerdo de arbitraje, especialmente en lo que respecta a las posibilidades de Discovery y a los poderes soberanos del tribunal arbitral conferidos por el estado respectivo.
(1) 28 U.S. Code § 1782 – Assistance to foreign and international tribunals and to litigants before such tribunals
(a) The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations conducted before formal accusation. The order may be made pursuant to a letter rogatory issued, or request made, by a foreign or international tribunal or upon the application of any interested person and may direct that the testimony or statement be given, or the document or other thing be produced, before a person appointed by the court. By virtue of his appointment, the person appointed has power to administer any necessary oath and take the testimony or statement. The order may prescribe the practice and procedure, which may be in whole or part the practice and procedure of the foreign country or the international tribunal, for taking the testimony or statement or producing the document or other thing. To the extent that the order does not prescribe otherwise, the testimony or statement shall be taken, and the document or other thing produced, in accordance with the Federal Rules of Civil Procedure.
A person may not be compelled to give his testimony or statement or to produce a document or other thing in violation of any legally applicable privilege.
(b) This chapter does not preclude a person within the United States from voluntarily giving his testimony or statement, or producing a document or other thing, for use in a proceeding in a foreign or international tribunal before any person and in any manner acceptable to him.
(2) DIS, Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit, e.V, www.disarb.org
