Desde el 6 de marzo de 2018, las instituciones de la UE hablan un lenguaje claro cuando se trata de la protección de los inversores de la UE dentro de la UE en virtud de los llamados Tratados Bilaterales de Inversión (TBI).
En la misma linea se pronuncia en lo que respecta la protección de inversores (UE) en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE).
Como es bien sabido, en el caso Achmea B.V. .c. Eslovaquia, el TJCE concluyó que los inversores de la UE no pueden recurrir al arbitraje en virtud de un TBI entre Estados miembros de la UE. Esto sería contrario a la legislación de la UE. Como resultado, 23 Estados miembros de la UE firmaron un acuerdo que pone fin a 130 TBIs intracomunitarios a partir del 5 de mayo de 2020.
En ese momento, quedaba abierta la cuestión de si el espiritu de la sentencia de Achmea se extendería al TCE.
El 2 de septiembre de 2021, el TJCE dictó sentencia en el caso de la República de Moldavia contra Komstroy. Basándose en los principios de la sentencia Achmea, el TJCE sostiene ahora que el arbitraje intracomunitario es contrario al derecho de la UE también en virtud del TCE.
Y al mes siguiente (26/10/2021), en el caso República de Polonia contra PL Holdings S.à.r.l., el TJCE dio un paso más y sostuvo que los acuerdos de arbitraje ad hoc (acuerdos de arbitraje comercial) tampoco podían celebrarse si esos acuerdos eran equivalentes a un acuerdo de arbitraje en un TBI entre Estados miembros de la UE.
Y hace menos de un mes (25 de enero de 2022), el TJUE anuló una sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Micula contra Rumanía, que a su vez había anulado una decisión de 2015 de la Comisión de la UE por la que se declaraba que el pago de indemnizaciones a los demandantes en virtud de su laudo arbitral del CIADI era una ayuda estatal ilegal y se ordenaba la recuperación de las cantidades abonadas.
A diferencia de la decisión del Tribunal, el TJCE considera que las normas sobre ayudas estatales de la UE pueden aplicarse en el momento del pago de un laudo, incluso si todas las medidas estatales por las que los demandantes fueron compensados por el laudo del CIADI se adoptaron antes de la adhesión de Rumanía a la UE.
Además, el TJCE dictaminó que cualquier consentimiento dado al arbitraje por un Estado miembro de la UE antes de la adhesión no tiene efecto, ya que el sistema de recursos judiciales previsto por la UE y el Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) sustituye al arbitraje después de la adhesión a la UE.
La evolución de la historia del arbitraje intracomunitario hace que los inversores de la UE se sientan incómodos a la hora de confiar en los TBI intracomunitarios existentes para proteger sus inversiones en la UE o de ejecutar los laudos arbitrales intracomunitarios dictados antes de Achmea.
La jurisprudencia del TJCE no significa otra cosa que, a pesar de la postura unánime de numerosos tribunales de arbitraje internacional de inversiones que sostienen que el Achmea no excluye su jurisdicción en virtud del derecho internacional para conocer de las reclamaciones de los tratados y conceder indemnizaciones a los inversores, el TJCE y la Comisión, con su postura y jurisprudencia, disminuyen la protección de las inversiones, al menos en relación con el derecho de la UE, al no reconocer los acuerdos de arbitraje.
